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Noticias Editorial
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Noticias Editorial
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Combatiendo el tráfico de niños, niñas y adolescentes
De la mujer al niño: sujetos invisibles en la sociedad
Fundación, Magdalena
Conferencia Internacional CPC
Normas Mínimas para la Protección de la Infancia en la Acción Humanitaria
Adopción: ¿medida principal y por excelencia?
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Adopción: ¿medida "principal y por excelencia"?

La figura de la adopción en Colombia ha ido evolucionando y transformándose a lo largo de la historia. Con el Código del Menor de 1989 se le dio una importancia como medida de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes por excelencia, prevalente sobre cualquier otra. A partir de la vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia de 2006, se ha tratado de dar prioridad a otras medidas de restablecimiento de derechos, teniendo en cuenta la importancia de la unidad familiar para el desarrollo integral de los menores de dieciocho años. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado de fortalecer esta idea, con el fin de que los niños, niñas y adolescentes no sean separados de sus familias si no es estrictamente necesario. Una de estas sentencias es la T-844 de 2011, la cual ha sido una de las que más influencia ha logrado tener en materia de regulación de las medidas de restablecimiento de derechos.

La sentencia T-844 del 8 de noviembre de 2011 marca un punto trascendental en la historia de la adopción en Colombia, pues resalta lo traumático de la medida y recuerda a los funcionarios del Estado las diferentes alternativas de medidas de restablecimiento de derechos. Dicha jurisprudencia analiza la situación de una niña que fue reubicada varias veces dentro de su familia, hasta que fue llevada por una tía abuela al sistema de adopciones. A partir de entonces, fue reubicada en diferentes hogares sustitutos en los que no se adaptó, y fue adoptada por una familia, a la que tampoco se acomodó adecuadamente. Volvió con la familia y después de un tiempo fue reintegrada al ICBF.

En primer lugar, la Corte analiza la figura de la agencia oficiosa y la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela. Todas las personas tienen posibilidad de interponer acción de tutela por ellas mismas o por otros. Es deber de todos los individuos de la sociedad actuar como agentes oficiosos de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. En segundo lugar, la Corporación reitera la posición de la doctrina constitucional relacionada con la procedencia excepcional de la acción de tutela.

En tercer lugar, la Corte examina la posición constitucional frente al derecho fundamental a preservar la unidad familiar y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y permanecer en ella, consagrados ambos en el artículo 44 de la Constitución de Colombia como derechos fundamentales. Según el primero de estos derechos, "la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho" (Sentencia T-447 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo).

El segundo de los derechos analizados, esto es, el de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella, cuenta con garantías constitucionales que refuerzan la obligación de preservarlo. Según la Corte en la sentencia en cuestión, tres de estas garantías son: la consagración de la familia como institución básica de la sociedad (arts. 5 y 42 C.N.), la prohibición de molestar a las personas en su familia (art. 28 C.N.) y la protección de la intimidad familiar (art. 15 C.N.). A través del derecho a tener una familia, los niños, niñas y adolescentes hacen efectivos otros derechos, como la educación, el cuidado y la salud, que permiten su adecuado desarrollo. De esta manera, si el derecho a pertenecer a una familia y a no ser separado de ella es violado, simultáneamente se violan más derechos, impidiendo el cabal desarrollo del niño, niña o adolescente.

Adicionalmente, se trae a colación el principio del interés superior de los menores de dieciocho años, como sustento de la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, niñas y adolescentes. El Código de la Infancia y la Adolescencia lo define como "el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes" (art. 8º CIA).

La declaratoria del estado de adoptabilidad es la medida más drástica prevista tanto por el Código del Menor derogado como por el actual Código de la Infancia y la Adolescencia, obligando al Estado a observar un serie de requisitos que le permitan tener certeza de que definitivamente quien tuviere a cargo al niño, niña o adolescente no puede asumir su cuidado ni asegurar que sus derechos sean restablecidos. Los funcionarios administrativos deben adecuar sus conductas estrictamente la Constitución y en especial al derecho fundamental al debido proceso y a la prevalencia de la unidad familiar.

Si bien la adopción es definida como la medida de protección principal y por excelencia, esto no quiere decir que deba ser la que prime cuando un niño, niña o adolescente es declarado en estado de abandono o peligro. Entonces, los funcionarios encargados de la decisión no deben afectar la unidad familiar si no existen razones válidas para hacerlo, teniendo en cuenta que es muy importante la rigurosidad en el procedimiento administrativo especial que declara la adoptabilidad de un menor de dieciocho años, así como en el judicial que decreta la adopción. Con la adopción, se da un rompimiento con la familia de origen, el cual implica un cambio en el estado civil, al imponerse por la ley el parentesco civil entre el adoptado y la familia adoptante. Por esa razón, la adopción es irrevocable.

El trabajo que hace la sentencia T-844 de 2011 es el de recordar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a los jueces de familia la existencia de otras alternativas que pueden ser mejores medidas de restablecimiento de derechos. Las autoridades públicas se deben abstener de adoptar medidas que impliquen violar la unidad familiar. Para esto, el ICBF cuenta con programas sociales como soluciones y medidas de protección alternativas, que no implican la separación de las familias. Una de estas medidas alternativas es aquella consagrada en el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia: la ubicación en familia de origen o familia extensa, cuando ofrezcan las condiciones que garanticen el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

La importancia de la sentencia además radica en el Protocolo que tuvo como resultado, pues son directrices que no habían sido vistas con anterioridad. También es fundamental el principio de proporcionalidad, reiterado mucho por la jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia. Las medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes no pueden vulnerar más sus derechos, razón por la cual la decisión de cuál medida es la que se decreta debe estar plenamente justificada, examinada y verificada con rigurosidad. La familia biológica por regla general es apta para cumplir con las obligaciones básicas en relación con los niños, niñas y adolescentes, lo que se conoce como la presunción a favor de la familia biológica. Sin embargo, si las autoridades competentes llegaren a encontrar que la familia no es apta, pueden proceder a tomar medidas que separen a los menores de ésta, como último recurso. La adopción debe ser considerada como el último recurso, debido al traumatismo que genera la separación de la familia de origen.

No obstante lo anterior, sí es importante encontrar medidas más rápidas que agilicen las soluciones que se le deben dar a cada caso concreto, pues si son muy demorados los procesos se les continúan vulnerando los derechos a los niños, niñas y adolescentes. Las medidas de restablecimiento de derechos implican una separación del menor de su familia de origen, así sea temporal. Debido a que es muy demorado buscar a toda la familia extensa, hasta los parientes del artículo 61 del Código Civil, el derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella es vulnerado por mucho tiempo, en vez de ser restablecido en un plazo razonable. Se debe actuar con mayor cautela al tratarse de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, para que puedan ser restablecidos de la mejor manera posible. En consonancia con el interés superior del menor es necesario que se dé prioridad a la protección de sus derechos y no a los trámites y procesos administrativos, razón por la cual la decisión de la medida que se va a tomar debe ser hecha con mayor agilidad. Los principios de protección integral, interés superior del menor, prevalencia de sus derechos, corresponsabilidad y proporcionalidad siempre deben guiar las actuaciones del Estado cuando se habla de restablecimiento de derechos.

Sentencia T-844 de 2011




 

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